建设工程领域，由于存在大量的违法分包、非法转包、借用资质等不规范问题，大量施工班组在起诉索要工程款时，诉讼请求较为混乱，有的主张是建设工程劳务分包合同，有的主张是索要农民工工资的劳务合同纠纷，本文从建设工程劳务分包合同和劳务合同中法律适用、合同约定的不同厘定两者之间的区别。
案情简介 南阳某房地产公司作为发包方将南阳建业某项目交于河南某建筑公司承包，后王某借用南阳某劳务公司资质实际施工该项目的劳务部分。2020年5月，王某以个人名义作为甲方与周某作为乙方签订《主体木工承包协议书》，约定将南阳建业某项目6号楼中木工劳务部分交于周某施工，工程价格为按砼接触面计算面积，地下室每平方米50元，正负零以上每平方米38元，付款方式为按照甲方给河南某建筑公司拨款节点执行，按月进度拨款80%，每月25号由项目部先行支付工人工资，主体结构封顶一月内付到90%，内外粉结束付到97%，剩余尾款两月后付清，协议另对工程质量、工期要求、甲乙方责任、安全责任等作出约定。施工过程中，南阳某建筑公司通过项目部直接向周某班组农民工支付工资76万元，2015年12月，经周某和王某结算，王某欠付周某工程款28万元，周某向王某、南阳某建筑公司、南阳某房地产开发公司主张28万元工程款，形成诉讼。 河南某建筑公司辩称：原告周某和被告王某签订有建设工程协议，应当为劳务工程款纠纷，但原告以劳务费为由主张农民工工资，不符合法律规定，原告既是劳务工程的承包人，不能再以农民工身份主张工资，不符合事实及法律规定。 评析 本案中，原告周某和被告某建筑公司的争议焦点为：1、原告周某作为施工班组能否主张总承包方某建筑公司承担支付工程款的责任；2、周某与王某之间成立建设工程劳务分包合同还是劳务合同关系。 一、劳务分包合同和劳务合同的定义 劳务分包合同是指具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。造成上述两种合同在实务中区分不清的原因在于目前建筑市场领域存在大量的违法分包、非法转包、借用资质等不规范问题，工程劳务部分实际上多是由个人即所谓的包工头招募农民工实际施工，因此出现了由农民工组成的大量施工班组，这些班组有的是实际施工人中再次违法分包后参与施工，有的是施工班组组长从实际施工人处领取工资报酬，这导致在实务中这些施工班组有的主张劳务分包工程款，有的主张是农民工工资。本案中周某作为施工班组若主张总承包方某建筑公司承担清偿责任，前提是其与王某之间成立劳务合同关系，因此本案中周某与王某之间究竟是建设工程劳务分包合同还是劳务合同关系是首先需要解决的。 二、劳务分包合同和劳务合同的区分 要准确把握两者之间的区分，需要厘清两者适用的法律依据是不同的，劳务分包合同属于建设工程施工合同的一种，依据合同的相对性原则，仅对合同当事人产生约束力，不能约束合同之外的人。可以突破合同相对性的主体只能是“实际施工人”，实践中，由于对实际施工人的理解争议较大，有的将一些施工班组也认定为实际施工人，导致在工程层层转包的情况下，起诉主体众多，如本案中原告周某既主张自己是农民工，又认为自己是实际施工人，其诉求中主张发包人在未付工程款内承担支付责任。对此，按照最高人民法院民一庭专业法官会议纪要，明确实际施工人不包括两种情况：一、借用资质的实际施工人；二、多层转包和违法分保关系中的实际施工人。实践中经常遇到劳务班组主张是实际施工人，对此除了按照上述最高院民一庭会议纪要内容把握外，还要具体从以下几方面进行判断：一、是否对工程投入了资金、材料和劳力进行施工；二、所主张的工程款中是否包括了施工组织、管理等方面的费用；三、对工程施工是否享有支配权，对工程结算及农民工工资的支付是否独立进行。因此，农民工不属于建设工程合同中的实际施工人，其与招用者之间形成的是劳务合同关系，其可依据《保障农民工工资支付条例》第36条规定，因建设单位或总承包单位违反法律规定将工程违法发包、分包导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者总承包单位承担清偿责任。 其次，从合同约定中区分。如果劳务班组与转包人、违法分包人之间的合同明确约定是按日支付劳动报酬或工资，班组成员接受转包人、违法分包人的日常管理和工作安排，班组与转包人、违法分包人之间存在隶属关系的，则班组与转包人、违法分包人之间属于劳务关系，班组长仅为班组成员代表，不是实际施工人。如果劳务班组与转包人、违法分包人之间合同中约定按平方计算，结算也是按照工程量计算，班组成员仅接受班组长的管理，由班组长安排工作，班组向转包人、违法分包人交付工作成果，转包人、违法分包人按照班组的工作成果结算工程款的，班组与转包人违法分包人之间成立损失劳务分包关系。 三、本案的处理 本案中，首先王某作为没有劳务资质的个人，违法借用某劳务公司从南阳某建筑公司承接南阳建业某项目劳务部分，其又将6号楼的木工劳务部分违法分包给周某。双方签订了《主体木工承包协议书》，但因周某并无施工资质，因此该合同应属无效，参照双方合同约定工程款的计价方式为以每平方米为单位计算工程款并非按天计取报酬，且施工过程中周某作为木工班组的管理者不仅对农民工进行了管理，并且向农民工发放工资。王某在本案的项目中实际参与了工程管理，对外以某劳务公司名义与南阳某建筑公司项目部进行劳务工程款的结算，施工班组的农民工工资均也通过王某具体支付或者南阳某建筑公司根据王某的上报情况直接支付，因此王某在本案中应是实际施工人，而周某与王某之间成立劳务分包关系，而不是劳务合同关系。其次，周某与王某成立的劳务分包关系，依据合同的相对性，周某主张支付工程款的主体应是王某，虽然双方签订的合同无效，但依据法律规定，合同无效或被撤销后，因该合同获得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。周某就其施工的部分有权请求王某支付折价补偿费用。南阳某建筑公司与周某之间并无合同关系，因此不应担承担向其支付工程款的责任；最后，周某主张南阳某建筑公司向其支付也有农民工工资，但其与王某之间签订的分包合同总工程款100多万，虽包含有农民工的费用，但也包含其在违法分包工程中获取的利润，因此周某不能依据《保障农民工支付条例》的规定主张南阳某建筑公司承担现行清偿的支付责任。（作者赵莉单位系河南省南阳市高新技术产业开发区人民法院）
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