为有效应对生产安全易发频发问题，《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修十一》）新增危险作业罪，将三种违反安全管理规定的情形上升到刑法惩处的范围，该罪在安全生产领域的适用与传统安全生产犯罪大为不同，一些问题还需要进一步分析，笔者就个人理解略书管见，以期对司法适用有所帮助。 危险作业罪的立法背景与目的 目前，我国的工业经济规模居全球首位，拥有门类齐全、独立完整的现代工业体系，但与此情形不匹配的是安全生产事故仍然频发，已成为引起全社会关注的问题，境况堪忧。如天津港“8·12”特别重大火灾爆炸事故，2019年长深高速江苏无锡“9·28” 特别重大道路交通事故，以及2020年福建省泉州市欣佳酒店“3·7”坍塌事故，无不造成严重的人员伤亡与财产损失，造成较为恶劣的社会影响。这些事故在事发之前其实均已有所征兆，其最终之所以发生无不是弥漫着人为色彩：或是当事企业及相关人员违反安全生产管理规定进行不当操作，或是执法部门监管不到位。由此可见，加强对人管理，减少生产经营过程中的人为失误，已经成为治理生产安全领域的第一要务。 从1979年刑法到1997年刑法，再到《刑法修正案（六）》的修订，为顺应社会生产变化情势，满足打击安全生产犯罪需要，我国就安全生产犯罪的相关内容不断进行调整修改，但是均片面关注事故结果，对危害安全生产行为的刑事介入度不足，难以符合打击犯罪范围扩大的需要，无法发挥刑法的预防机能。究其原因，笔者认为主要原因有二：一是根据此前我国刑法的相关规定，安全生产犯罪属业务犯、过失犯、实害犯，关于生产安全领域犯罪的刑事打击只能是对危害结果的打击。若结果未发生，只能对行为人施以行政处罚，无法有效地起到预防的效果，威慑力严重不足，很多的隐患得不到及时解决。二是安法体系下的关于安全生产的隐患认定、安全事故认定标准与刑法关于危害结果的标准不统一。比如《生产安全事故报告和调查处理条例 》对重大事故的规定与《生产安全刑事案件解释》对重大伤亡事故的规定就差别过大，标准不一使得执法部门或司法部门难以准确把握，使得处罚的“入口窄”。为改变此不利局面，有力消除安全生产隐患，2016年12月18日，中共中央、国务院联合出台了关于安全生产工作的纲领性文件《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》，提出一系列改革举措和任务要求，指明了我国安全生产领域今后的改革发展方向和路径，明确提出“将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围”。该文件出台后，各方面积极响应并就该问题进行了深入讨论。2017年1月12日，国务院办公厅在下发的《安全生产“十三五”规划》中又进一步明确：“加强安全生产地方性法规建设， 推动将生产经营过程中极易导致重特大生产安全事故的违法行为纳入刑事追究范围，提高违法成本。”可见，通过刑法的调整来处理违反安全管理的生产行为已形成一定共识。在此背景下，《刑修十一》以积极的预防价值观对刑法作出调整，围绕安全生产实践中的突出问题，效仿“醉驾入刑”模式，部分前移刑事处罚阶段，针对具有导致严重后果发生的现实危险的三种情形，设立危险作业罪，追究刑事责任，强化了对安全生产的刑法保护，完善了安法体系。 危险作业罪的构成要件解析 危险作业罪无疑是《刑修十一》在安全生产犯罪体系上最大的变动与亮点，将“事后惩处”前移为“事前惩处”，起到了较好的预防效果。根据文义解释，可以看出该罪主要有两个核心构成要件，即行为人实施了三种法定行为和行为导致具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，对上述要件内涵的准确把握，直接关系到刑法处罚的限缩边界，意义较大，应予以厘清。 （一）行为方式的认定 行为类型立法在罪状中予以了明确设置，而且未设置兜底条款，对处罚行为进行了严格的限制，根据三种行为的具体内涵，结合安法的处罚体系设置，笔者将法定的三种行为归纳为以下三类： 第一类属于故意破坏设施或数据降低生产安全性的行为。实行行为限定为关闭、破坏或者篡改、隐瞒、销毁，与生产安全直接关系的监控、报警、防护、救生设备、设施，或其相关数据、信息。根据罪状描述，篡改、隐瞒、销毁等行为所造成的危害后果需与关闭、破坏等行为所造成的危害后果具有相当性，否则便不能该罪对其定罪。同时，对于“破坏设施”、“数据”、“信息”的把握，需以实行行为是否产生或增加了现实危险为标准进行判断。如果被破坏侵害的设备、数据信息与危害后果的发生之间不具有直接关系，或者该现实危险已经存在，破坏、篡改等行为不会增加危险，笔者认为便不应以危险作业罪予以评价。当然，如果破坏设施或篡改信息等行为不会导致重大事故隐患的出现，或者不足以产生现实危险，那么根据刑法条文的规定，自然也不会构成危险作业罪。 第二类属于存在重大事故隐患被责令三停或立即整改而拒不执行的行为。本款规的适用条件较为严格，特别需要注意两方面：一是隐患需是重大事故隐患。事故隐患分为一般事故隐患和重大事故隐患。一般事故隐患，是指危害和整改难度较小，发现后能够立即整改排除的隐患。重大事故隐患，是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。危险作业罪强调的是对于重大事故隐患的预防和打击，如隐患为一般隐患则不构成本罪。二是行为人对于行政机关的指令有履行的能力。如果行为人对于安全监管机关下达的指令没有履行的能力，那么也就谈不上“拒不执行”，如果此时再以危险作业罪追究刑事责任，难免有超出法律规定扩大打击之嫌，有悖于罪刑法定原则，缺乏合理性。 第三类是未经批准或许可擅自从事高度危险生产作业活动的行为。刑法在对此种行为进行了部分列举，并使用“等”字来进行兜底，也就是说该条款的适用对于行为的评价具有开放性、包容性，只要是属于“高度危险生产作业”的范畴，未经批准或许可而擅自从事的，均可纳入该行为的评价范围。当然，最终是否构成犯罪还需考量是否具有“发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险”。对于“高度危险生产作业”的认定，笔者认为此类生产作业应直接关系生命财产安全，同时具有高度危险性。正因其危险性，所以法律对其设置了批准或许可制度，未经批准或许可从事这些活动就可以认为具有现实危险。如果是无须许可的，未经批准从事，不构成本罪。如果许可期限届满，或被暂扣、撤销、撤回、吊销、注销，仍然从事此类生产经营活动的，本质上是未经批准或许可，与未经依法批准或者许可具有同质性，也应当按照本款定罪处罚。 （二）现实危险的理解 如若成立危险作业罪，从法条的规定来看，行为人除了在客观上实施了上述三种行为，还必须 “具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，由此可见本罪属于具体危险犯。“现实危险”这一表述直接源于《安全生产法》的规定，要理解其含义就必须在安法体系的用语规律下结合刑法理论与司法实务，不过安法体系涉及的安全生产类型多样且复杂，不同行业对“现实危险”的理解可能不尽相同，所以具体把握还需要根据领域的专业性，在个案中作个别的、具体的考量。虽然如此，通过分析立法者对此用语使用的本意，笔者认为还是可以得出“现实危险”含义在不同安法体系中的核心共性特点，可以作为司法者在实操中的遵循。 首先，“现实危险”应有可能造成重大伤亡事故或者其他严重后果。目前，对于在对重大伤亡事故或其他严重后果的认定，由于尚未出台适用危险作业罪的司法解释，所以在司法实践中存在行政法规与司法解释适用标准不一致的情形。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定，安全事故分一般、较大、重大、特别重大事故四级，一般事故的认定指的是造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。但是《生产安全刑事案件解释》第六条规定的“重大”就为“死亡一人或重伤三人或直接经济损失一百万元以上”这一种情形。将两个标准规定进行对比，不难发现司法解释的“重大事故”仅能相当于行政法规中的一般事故，相差巨大，所以对该罪的入罪标准适用上必须厘清应以何标准为判断依据。经过分析，笔者认为应以刑事司法解释为标准，理由有三：第一，刑法的适用位阶高于行政法，所以当安法体系与司法解释中的规定不一致时，应当适用司法解释的规定，直接适用两高《生产安全刑事案件解释》的相关规定，来对是否属于“重大伤亡事故或者其他严重后果”进行认定；第二，虽然危险作业罪新增罪名，但是《生产安全刑事案件解释》惩治的是危害生产安全犯罪，危险作业罪部分条款作为原来的从重处罚情节，即使是新增成为罪名也不能脱离整个体系而单独存在，也没有增加安全生产的行为主体，故应当适用刑事规范中的死亡一人或重伤三人或直接经济损失一百万元以上规定；第三，如果以行政法规的规定作为危险作业罪的入罪标准，大大提高了入罪门槛，与该罪的立法目的相悖。不过，对于仅有财产损失但无人员伤亡的情况，能否依据司法解释评价属于“现实危险”，笔者还是持质疑的态度，毕竟危险作业罪设立的初衷是为了更好的保护生命健康权，单纯保护财产权利的话完全可用其他的罪名来代替。 其次，“现实危险”应具有较强的发生紧迫性。刑法是通过最严厉的刑罚手段来保护法益，实现社会各方利益的评价平衡，所以只有危害性较大、同时具有严重实害结果出现可能的行为才有必要用刑法去介入干预，来实现法益的保护。如果只是一般的违法行为，对于法益并没有造成紧迫的侵害危险，实害结果的发生可能性从一般人的角度来看概率都很低，那么这时再使用刑法来进行行为评价，难免就显得矫枉过正，缺乏合理性，与刑法的谦抑性、罪刑相适应等基本原则相悖。回到危险作业罪本身，根据其法条定义可以看出，该罪属于具体危险犯，根据“危险行为结果化”的观点，结合危险作业罪的设置目的，可以看出，危险作业罪所述的现实危险必须要达到使法益侵害能够具体转化成现实的程度，也就是说危险必须要具有紧迫性。如果不将紧迫性作为构成要件，那么不仅会像上文分析的那样，违背刑法的谦抑性、罪刑相适应等基本原则，造成刑法适用范围的扩张，继而使得刑法与行政法适用混乱，还会给企业的生产活动造成严重的影响，不利于国家的经济社会大局稳定，司法者必须特别注意。 危险作业罪的罪过形式 关于危险作业罪的罪过形式，理论界存在较大的争议，主要存在“故意说”和“过失说”两种不同的观点。“故意说”认为，根据刑法第十五条第二款：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”在刑法并未对十五条作出修改或另外做其他规定之前，对过失犯仍应遵照目前的规定，也即必须符合刑法第十五条所要求的法律有规定的文理依据。从立法规定看，危险作业罪并没有对“过失”作出明确规定，所以其主观方面就应该认定为故意，该罪不属于过失危险犯，目前该观点也是理论界的主流观点。而且，笔者通过中国裁判文书网对该罪的判决进行检索梳理，可看出在司法实践中，法院虽然往往没有对于该罪的罪过形式进行论述，但是还行倾向于认定该罪的罪过形式为“故意”。“过失说”认为，行为人违法安全生产规定的行为虽然可能是故意，但对于引起重大伤亡事故或者其他严重后果现实危险的结果是却是疏忽大意或过于自信，不存在故意为之的情况，所以危险作业罪应属于过失危险犯。 笔者赞同“过失说”的观点，主要理由如下： 第一，从法条设置的位置来看，危险作业罪是第 134 条第一款重大责事故罪的处罚前置，二者均是为了打击“在生产、作业中违反安全管理的规定”行为，所以二者在主观心态也自然应该具有相同性，即“过失”。此外，危险作业罪在法条中的位置是在安全生产类犯罪之中，其前后的罪名均是过失犯罪，从体系的整体性来看，单独将危险作业罪归纳为故意犯罪显然与体系不合。 第二，将危险作业罪主观认定为过失，符合我国《刑法》第15条规定的内涵。从本罪惩处人员的特殊性可以看出，生产经营单位及相关行为人具有特殊的专业操作知识，所以在实施三类违规作业时，对安全生产中的重大事故隐患是和对以致发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险应该是有足够的认识的。但是，从该罪行为人实施违规操作的目的来看，其主要是为了追求生产的进度和效益，认为危险程度可控或会降低，轻信能够避免该危险，对现实危险转化为实害结果，或者危险程度进一步增加是持否定的态度的，所以行为人并没有追求或放任结果的发生，符合《刑法》对过失犯罪规定的内涵。如果行为人放任结果发生或危险增加，应当以危害公共安全罪处理。 第三，将危险作业罪认定为过失犯罪，符合立法背景和轻罪化的刑罚配置、。首先，为解决行政法规刚性、切实降低安全生产事故发生率，针对三类行为国家进行刑罚前置立法，旨在预防。如果将危险作为罪的适用范围限制为“故意”，对行为人的“过失”行为以行政法规进行处罚，那么还是没有解决违法成本低的现状，无法体现立法本意。而且，危险作业罪只对三类多发频发行为进行入罪，未设置兜底条款，适用范围已经很窄，在此情况下，再排除“过失”的适用，那么打击的行为范围就更小，无法实现刑法对该领域的预防震慑作用，立法就变得没有价值。其次，从刑罚配置上看，危险作业罪的法定刑为一年以下有期徒刑、拘役或者管制，刑罚后果较低，但是“现实危险”如果转化成实害结果情况却很“情节严重”，所以将该罪名评价为认定“故意”，显然是提高了该罪名的入罪门槛，使得罪责刑不相适应。最后，从罪名设置上看，以“过失”作为危险作业罪的主观形式，有利于与以危险方法危害公共安全罪之间形成有序衔接，不会使两罪名沦为对同一法益侵害不同犯罪形态的评价，带来适用范围包含矛盾。（本文作者娄毅系江苏省睢宁县人民检察院第六检察部副主任）
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